Arabuluculuğa Elverişlilik

Uzman arabulucular için · Dayanak: 6325 sayılı HUAK m.1/2; 4721 sayılı TMK; 2577 sayılı İYUK; 5271 sayılı CMK m.253-255; 213 sayılı VUK; 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu · Genel bilgilendirme yazısıdır.

Arabuluculuğa elverişlilik, dava şartı arabuluculuk rejiminden çok daha geniş bir alandır ve esasen bambaşka bir ölçüt üzerine kurulmuştur. Bu çalışmanın amacı, hangi uyuşmazlığın arabuluculuğa elverişli, hangisinin elverişsiz sayıldığını sistematik biçimde ortaya koymak; özellikle elverişlilik sınırının nereye kadar uzandığını uzman okuyucunun ihtiyacına göre incelemektir.

1. Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri işler

HUAK m.1/2'nin lafzı, bütün incelemenin doğal başlangıç noktasını oluşturmaktadır:

"Bu Kanun, yabancılık unsuru taşıyanlar da dâhil olmak üzere, ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümlenmesinde uygulanır."

Söz konusu hükümde iki ayrı süzgecin işlediği görülmektedir: birincisi, uyuşmazlığın özel hukuk alanında bulunmasıdır; ikincisi ise konu üzerinde tarafların serbestçe tasarruf edebilmesidir. Birinci süzgeç, kamu hukukunun başlıca dallarını — idare, vergi, ceza ve anayasa hukukunu — kanunun uygulama alanı dışında bırakmaktadır. İkinci süzgeç ise özel hukuk içinde dahi, tarafların iradesiyle bertaraf edilemeyen, kamu düzeniyle yoğun temas hâlinde bulunan yahut bir kamu kurumunun resen denetimine tabi olan konuları kapsam dışında tutmaktadır. Şu hâlde bu iki süzgeç birlikte, arabuluculuğa elverişliliğin omurgasını oluşturmaktadır.

2. Elverişliliğin üç katmanı

Uygulamada elverişliliğin üç ayrı katmanından söz etmek mümkündür. Bir uyuşmazlık;

• Elverişli ve dava şartı kapsamında ise dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulmuş olması şarttır. İş, ticari, tüketici, kira, ortaklığın giderilmesi, kat mülkiyeti ile komşu hakkından kaynaklanan uyuşmazlıklar bu kategoride yer alır.
• Elverişli olmakla birlikte dava şartı kapsamında değilse arabuluculuk ihtiyari niteliktedir; başvuru kanunen zorunlu değildir. Aile hukukunun mali sonuçları gibi diğer özel hukuk uyuşmazlıkları bu gruba örnek gösterilebilir.
• Elverişli değilse arabuluculuk yolu, ihtiyari biçimde dahi işletilemez. Kişi hâlleri, idari yargı uyuşmazlıkları, vergi davaları, ceza yargılaması, sosyal güvenlik uyuşmazlıkları, hizmet tespiti ile kişiler hukukuna ilişkin tespit davaları bu kapsamda anılabilir.

Bu çalışmanın asıl konusu, ikinci ve üçüncü katman arasındaki sınırın çizilmesidir: elverişli olmakla beraber ihtiyari sayılanlar ile hiçbir biçimde elverişli kabul edilemeyenlerin birbirinden ayrıştırılması.

3. Elverişli olmayan alanlar — I: Kişi hâlleri ve kamu düzeni yoğun aile uyuşmazlıkları

Kişi hâllerine ilişkin işlemler, niteliği gereği hâkim önünde gerçekleşmesi gereken kişisel durum değişiklikleridir; tarafların kendi aralarındaki uzlaşıyla bu konuları "anlaşıp sonuca bağlamaları" hukuken sonuç doğurmaz. Bu kategoride başlıca şu uyuşmazlıklar yer almaktadır:

• Boşanma kararı (TMK m.166 vd.)
• Velayet ve kişisel ilişki (TMK m.335 vd.)
• Soybağı uyuşmazlıkları (babalık, soybağının reddi, evlat edinme — TMK m.282 vd.)
• Vesayet ve kayyumluk (TMK m.396 vd.)
• Hısımlık, evlenme izni, iddet süresinin kaldırılması.

Bununla birlikte, aile hukukunun mali sonuçlarının — yani mal rejimi tasfiyesi, katılma alacağı, ziynet ve katkı payı gibi kalemlerin — arabuluculuğa elverişli olduğu hatırda tutulmalıdır. Bu konuya ilişkin ayrıntı için Aile Arabuluculuğu yazısına bakılabilir.

4. Elverişli olmayan alanlar — II: İdari yargı uyuşmazlıkları

İdari işlemlere karşı açılan iptal davaları, tam yargı davaları ve vergi mahkemesi davaları arabuluculuğa elverişli değildir. Zira idari işlem, kamu gücü kullanılarak tek yanlı biçimde tesis edilmiş bir işlem olup ondan doğan uyuşmazlık, tarafların kendi aralarında "anlaşıp tasarruf edebileceği" bir mesele olarak nitelendirilemez. İdarenin kanunilik ilkesine bağlı olması, bir anlaşma çerçevesinde işlemini geri alma ya da değiştirme imkânını da bertaraf etmektedir. Bu sebeple aşağıda sayılan uyuşmazlıklar arabuluculuğa elverişli kabul edilmemektedir:

• İptal davası (İYUK m.2/1-a).
• Tam yargı davası.
• Vergi davaları. Vergi uyuşmazlıklarında ayrı bir uzlaşma müessesesi öngörülmüş olup (VUK m.376 ve Ek m.1), söz konusu kurum HUAK çerçevesindeki arabuluculuktan tamamıyla farklı bir niteliğe sahiptir ve kendi usulüne tabidir.
• Kamulaştırma davaları.
• İmar uyuşmazlıkları, ruhsat iptali ve idari yaptırımlara karşı itirazlar.

Bununla beraber önemle belirtmek gerekir ki, idarenin taraf olduğu her uyuşmazlık otomatik biçimde arabuluculuğa elverişsiz değildir. İdarenin özel hukuk işlemi kaynaklı bir ilişkiden — sözgelimi bir kira sözleşmesi yahut mal satın alma sözleşmesinden — doğan uyuşmazlık, niteliği itibarıyla özel hukuk uyuşmazlığıdır ve arabuluculuğa elverişlidir.

5. Elverişli olmayan alanlar — III: Ceza yargılaması

Ceza yargılamasında "arabuluculuk" olarak anılan kurum, aslında uzlaştırmadır (CMK m.253-255). Uzlaştırma; HUAK çerçevesindeki arabuluculuktan tamamen ayrı, kendi mevzuatına tabi bir müessesedir. Söz konusu kurum Cumhuriyet savcılığının uhdesinde yürütülmekte, kapsamı yalnızca kanunla belirlenmiş belirli suçlarla — basit yaralama, mala zarar verme, taksirle yaralama vb. — sınırlı tutulmakta ve sonuç olarak kovuşturmanın akıbetini doğrudan etkilemektedir.

Bu sebeple ceza dosyaları, arabuluculuğun konusunu oluşturamaz. Buna karşılık, bir suçtan kaynaklanan maddi ve manevi tazminatın hukuk davasına konu olması hâlinde durum farklıdır; eda davası niteliğindeki bu talep bir özel hukuk uyuşmazlığı olduğundan, arabuluculuğa elverişli sayılır.

6. Elverişli olmayan alanlar — IV: Sosyal güvenlik ve hizmet tespiti

SGK'nın taraf olduğu, sigortalılık başlangıcı, hizmet tespiti, prim borcu, gelir ya da aylık bağlama gibi uyuşmazlıklar; taraflardan birinin bir kamu kurumu olması ve uyuşmazlığın kamu düzeniyle yoğun temas içinde bulunması sebebiyle arabuluculuğa elverişli kabul edilmemektedir. Nitekim hizmet tespiti davasında resen araştırma ilkesinin işlemesi, davadan feragatin kabul edilmemesi ve SGK'nın taraf sıfatıyla davaya katılması, davanın kamu hukuku katmanını açık biçimde ortaya koymaktadır. Bu konudaki ayrıntı için İş Hukukunda Dava Şartının İstisnaları yazısına bakılabilir.

7. Elverişli olmayan alanlar — V: Sicil işlemleri ve hükümsüzlük davaları

Resmi sicillerin — nüfus, tapu, ticaret ve marka sicilleri başta olmak üzere — niteliğine yönelen, sicilde değişiklik doğuracak hükümler ya da kamu kurumunca tesis edilmiş bir tescil işleminin iptali, kural olarak arabuluculuğa elverişli değildir. Bu kategoride en sık tartışılan başlıklar şunlardır:

• Marka, patent, faydalı model ve tasarımın hükümsüzlüğüne ilişkin davalar (Sınai Mülkiyet Kanunu m.25, 50, 77, 144).
• Nüfus kayıt düzeltme davaları (TMK m.39 ve 5490 sayılı Kanun m.36).
• Ticaret sicili işlemlerine karşı ileri sürülen şikayet ve itirazlar.

Buna karşılık fikri ve sınai haklar alanında, tarafların mali kullanım haklarına ilişkin olarak gündeme gelen lisans, devir ve tazminat uyuşmazlıkları arabuluculuğa elverişlidir. Lisans bedeli ile telif tazminatına ilişkin uyuşmazlıkların da bu çerçevede arabuluculuğun konusunu oluşturabileceği kabul edilmektedir.

8. Miras davaları

Miras hukukunda arabuluculuğa elverişliliğin görünümü, başlıktan başlığa farklılık göstermektedir:

• Miras tasfiyesi ve terekenin paylaştırılması — mirasçılar arasında, doğrudan malvarlığına ilişkin ve tarafların serbestçe tasarruf edebildiği konulardır; bu itibarla ihtiyari arabuluculuğa açıktır. 7445 sayılı Kanun'la 6325 m.18/B-b bendine eklenen "taşınır ve taşınmazların paylaştırılması ve ortaklığın giderilmesi" formülü ise mirasta paylaştırma davasını dava şartı arabuluculuk kapsamına almaktadır. Ayrıntı için Ortaklığın Giderilmesinde Arabuluculuk yazısına bakılabilir.
• Mirasçılık belgesi (veraset ilamı) verilmesi — niteliği itibarıyla çekişmesiz yargı işidir; bu sebeple arabuluculuğun konusunu oluşturamaz.
• Mirasın reddi — kişi hâllerini ve sulh hukuk mahkemesinin tespit yetkisini etkileyen, tek taraflı bozucu yenilik doğuran bir haktır; dolayısıyla arabuluculuğa elverişli değildir.

9. Özet

10. Sonuç

HUAK m.1/2'nin "üzerinde serbestçe tasarruf" ölçütü; hangi uyuşmazlığın özel hukuk uyuşmazlığı sayılıp tarafların iradesine bırakılabileceğini tayin eden yapısal bir test niteliğindedir. Söz konusu test; kişi hâlleri, idari yargı uyuşmazlıkları, ceza muhakemesi, sosyal güvenlik uyuşmazlıkları, vergi davaları ile fikri mülkiyet hükümsüzlüğü gibi alanları kanunun kapsamı dışında bırakırken; aile hukukunun mali sonuçları ve fikri haklara ilişkin tazminat ile lisans uyuşmazlıkları gibi başlıkları, dava şartı arabuluculuk kapsamına girmedikleri hâllerde dahi ihtiyari arabuluculuğa açık kılmaktadır.

Kaynakça ve daha fazla okuma

• 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu m.1/2 (kanunun uygulama alanı: tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri özel hukuk uyuşmazlıkları); m.11 (arabulucunun aydınlatma yükümlülüğü); m.18 (anlaşma belgesi ve icra edilebilirlik şerhi); m.18/A-18/B (dava şartı arabuluculuk).
• 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m.39 (nüfus kayıt düzeltme), m.166 vd. (boşanma), m.282 vd. (soybağı), m.335 vd. (velayet), m.396 vd. (vesayet).
• 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu m.2 (iptal ve tam yargı davaları) ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu m.376 ile Ek m.1 (VUK uzlaşma müessesesi; HUAK arabuluculuğundan ayrıdır).
• 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu m.253-255 (uzlaştırma; HUAK arabuluculuğundan ayrı kurum, kendi sicili ve usulüne tabidir).
• 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu — hizmet tespiti, sigortalılık, prim ve aylık uyuşmazlıklarının kamu düzeniyle teması.
• 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu m.25, 50, 77, 144 (marka, patent, tasarım ve faydalı modelin hükümsüzlüğü davaları).
• 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu — mali kullanım haklarına ilişkin lisans ve tazminat uyuşmazlıklarının özel hukuk niteliği.
• İlişkili yazılar: Aile Arabuluculuğu: Türkiye'de Hukuki Çerçeve ve Elverişlilik Sınırı, Anlaşma Belgesinin İcra Edilebilirliği, İhtiyari ve Dava Şartı Arabuluculuk, İş Hukukunda Dava Şartının İstisnaları.

Bu yazı genel bilgilendirme amacıyla hazırlanmıştır; somut bir uyuşmazlık hakkında hukuki tavsiye yerine geçmez. Bir uyuşmazlığın arabuluculuğa elverişli olup olmadığının tespiti her olayın somut özelliklerine göre değişir. Belirli bir olayda yürürlükteki mevzuat metni ve güncel içtihatla birlikte değerlendirme yapılması önerilir.