Tüm yazılar

Uluslararası Sınır Ötesi Arabuluculuk: Yabancılık Unsuru, MÖHUK ve Singapur Sözleşmesi

Uzman arabulucular için · Dayanak: 6325 sayılı HUAK m.1/2; 5718 sayılı MÖHUK m.13-44; 1980 Lahey Çocuk Kaçırma Sözleşmesi; 2018 Singapur Sözleşmesi (UNCITRAL); Parkinson, Aile Arabuluculuğu, Bölüm 14 · Genel bilgilendirme yazısıdır.

Yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıkların arabuluculuk yoluyla çözümü, Türk hukukunda hem normatif düzlemde hem de uygulamada kendine özgü bir disiplini gerektirmektedir. 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun (HUAK) m.1/2 hükmü, kanunun uygulama alanını belirlerken "yabancılık unsuru taşıyanlar dâhil olmak üzere" ifadesine yer vermek suretiyle, sınır ötesi nitelikli uyuşmazlıkları kanunun kapsamına baştan dâhil etmiştir. Ne var ki kanunun bu kapsayıcı tutumu, uygulanacak maddi hukukun tespiti, sürecin yürütülmesinde gözetilmesi gereken kurumsal yükümlülükler ve nihayetinde düzenlenen anlaşmanın yabancı devlette tanınması ile tenfizi bakımından ayrıntılı bir çerçeveyi ikame etmemekte; söz konusu çerçeve 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun (MÖHUK), uluslararası sözleşmeler ağı ve uluslararası iyi uygulama dokümanlarınca tamamlanmaktadır. Bu durum, Türk arabuluculuk hukukunun uluslararası boyutta uygulanması bakımından, mevzuatın katı bir lafzî yorumundan ziyade, sistematik bir kanun ihtilafı analizini gerekli kılmaktadır.

Bu çalışmada amaç, yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıkların arabuluculuk masasında ele alınması sırasında gözetilmesi gereken hukuki çerçeveyi incelemektir. Uluslararası bir dosyada başarı, yalnızca HUAK'ın yerel uygulamasına değil, MÖHUK'un bağlama kurallarının ve karşılaştırmalı hukuk birikiminin doğru biçimde devreye sokulmasına bağlıdır.

1. Yabancılık unsurunun tespiti

Yabancılık unsuru, milletlerarası özel hukukun temel kavramı olup, somut bir hukuki ilişkinin birden fazla devletin hukuk düzeniyle bağlantı kurması hâlinde gündeme gelmektedir. HUAK m.1/2 hükmü, kanunun uygulama alanını "yabancılık unsuru taşıyanlar dâhil olmak üzere" özel hukuk uyuşmazlıkları olarak belirlemek suretiyle, bu unsurun varlığı hâlinde de Türk arabuluculuk rejiminin doğrudan uygulanacağını ortaya koymaktadır. Fakat ne var ki, yabancılık unsurunun hangi hâllerde mevcut sayılacağı sorusunun cevabını MÖHUK'un sistematiğine ve karşılaştırmalı hukukun yerleşik kategorilerine bırakmaktadır.

Uygulamada yabancılık unsurunun varlığını gerektiren tipik hâller şu şekilde sıralanabilir:

Bu hâllerden herhangi birinin somut olayda mevcut bulunması, dosyayı milletlerarası özel hukukun düzlemine taşımakta ve sürecin yürütülmesi sırasında uygulanacak maddi hukukun tespitini zorunlu kılmaktadır. HUAK'ın gizlilik, eşitlik, gönüllülük ve tarafsızlık biçimindeki temel ilkeleri sınır ötesi süreçlerde de aynı titizlikle gözetilmekle birlikte, maddi sonucu belirleyecek hukuk düzeni ile düzenlenen anlaşmanın yabancı devletteki tanıma ve tenfiz koşulları MÖHUK ile uluslararası sözleşmelerce belirlenmektedir.

2. Elverişlilik denetiminin sınır ötesi boyutu

Uluslararası nitelikli bir uyuşmazlığın arabuluculuğa elverişli olup olmadığı meselesi, HUAK m.1/2 hükmünde yer alan "tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıkları" ölçütüyle değerlendirilmektedir ve konunun teorik çerçevesi için Arabuluculuğa Elverişlilik Teorisi başlıklı çalışmamıza bakılması yerinde olacaktır. Bununla birlikte, sınır ötesi süreçlerde elverişlilik denetimi tek başına Türk hukukuyla yetinmeyi mümkün kılmamakta; anlaşmanın hüküm doğurması beklenen yabancı hukuk düzeninin elverişlilik anlayışının da gözetilmesini zorunlu kılmaktadır. Aksi takdirde, Türk hukukunda elverişli sayılan bir konuya ilişkin anlaşma, yabancı ülkenin emredici hukuk düzenlemeleri karşısında orada hüküm doğurmayabilecek; arabuluculuğun başlıca işlevi olan uyuşmazlığın kalıcı çözümü amacı da bu suretle akamete uğrayacaktır.

Bu meselenin klasik tezahürü kişi hâlleri ve velayet alanında görülmektedir. Türk hukukunda boşanma hâkim kararını gerektiren bir kurum olup, karşılaştırmalı hukukta da pek çok devlet aynı ilkeyi benimsemekle birlikte, bazı düzenlemelerde noter veya idari makam önünde anlaşmalı boşanmanın mümkün olduğu görülmektedir. Türkiye'de arabuluculuk masasında düzenlenen ve doğrudan "boşanma" sonucunu doğurmaya yönelik bir anlaşmanın hüküm doğurmayacağı izahtan varestedir; öte yandan boşanmanın mali sonuçlarına ilişkin anlaşmalar — Türk hukukunda olduğu gibi — elverişli kabul edilmekte ve sınır ötesi bağlamda da tipik olarak tanınabilirlik kazanmaktadır.

3. Uygulanacak hukuk: MÖHUK'un bağlama kuralları

Sınır ötesi bir arabuluculuk sürecinin sonunda imzalanan anlaşma, hangi devletin maddi hukukuna göre düzenlenecek ve değerlendirilecektir? Bu sorunun cevabı, Türk hukuku açısından münhasıran 5718 sayılı MÖHUK'un kanun ihtilafı kurallarınca verilmektedir.

MÖHUK'un arabuluculuk pratiğinde en sık karşılaşılan bağlama kuralları şu şekilde özetlenebilir:

4. 2018 Singapur Sözleşmesi: ticari arabuluculuk anlaşmalarının uluslararası tenfizi

Ticari arabuluculuk pratiği bakımından son yıllarda yaşanan en köklü gelişme, "Arabuluculuk Sonucunda Yapılan Uluslararası Ticari Anlaşmalar Hakkında Birleşmiş Milletler Sözleşmesi" — yaygın adıyla 2018 tarihli Singapur Sözleşmesi'dir. UNCITRAL bünyesinde hazırlanan ve 12 Eylül 2020 tarihinde yürürlüğe giren sözleşmenin temel mantığı, yabancı hakem kararlarının 1958 tarihli New York Sözleşmesi çerçevesinde tenfiz edilebilmesine paralel bir kurguyla, uluslararası nitelikli ticari arabuluculuk anlaşmalarının taraf devletlerde doğrudan tenfiz edilebilir kılınmasıdır. Bu kurgu, ticari arabuluculuğun uluslararası işlem hukukunda öteden beri sahip olduğu yapısal kırılganlığı — anlaşmanın yabancı ülkede tenfiz edilebilirliğinin belirsizliğini — gidermek üzere tasarlanmış olup, ticari arabuluculuğun uluslararası tahkimle yarışabilen bir uyuşmazlık çözüm mekanizmasına dönüşmesi yolunda atılmış önemli bir adımdır.

Sözleşmenin kapsamı sınırlı tutulmuştur. Münhasıran ticari nitelikli uyuşmazlıklar sözleşmenin uygulama alanına girmekte; tüketici, iş ve aile uyuşmazlıkları açıkça kapsam dışında bırakılmaktadır. Anlaşmanın yazılı şekilde düzenlenmiş olması ve arabuluculuk sürecinin sonucu olarak ortaya çıkmış bulunması zorunludur. Bunun yanı sıra, anlaşma hâlihazırda bir mahkeme kararı niteliği taşımamalı ya da uygulanacak hukuk uyarınca yargı kararı niteliği kazanmış olmamalıdır; söz konusu sınırlama özellikle dikkat çekicidir, zira sözleşme yargısal niteliğe bürünmüş arabuluculuk anlaşmalarının başka bir tenfiz rejimine — örneğin yabancı mahkeme kararlarının tanınması ve tenfizi rejimine — tabi tutulması gerektiğini varsaymaktadır. Tenfiz, talep edilen devletin mahkemesi önünde sınırlı sayıda sayılmış itiraz sebepleri haricinde doğrudan gerçekleşmektedir.

Türkiye, sözleşmeyi 7 Ağustos 2019 tarihinde imzalamış olup onay süreci güncel olarak izlenmektedir. Sözleşmenin Türkiye bakımından yürürlüğe girmesi hâlinde, Türkiye'de düzenlenen uluslararası ticari arabuluculuk anlaşmalarının taraf devletlerde doğrudan tenfiz edilebilmesi mümkün olacaktır. Söz konusu gelişme, Türkiye'nin uluslararası uyuşmazlık çözüm merkezleri arasında — uluslararası tahkimin yanı sıra — alternatif bir konumlanmaya kavuşması bakımından stratejik nitelik taşımakta; özellikle Türk hukukunun seçildiği uluslararası ticari sözleşmelerde, arabuluculuk klozunun cazibesini önemli ölçüde artırma potansiyeli sergilemektedir. Sözleşmenin güncel statüsü ve Türkiye'nin onay süreci için Adalet Bakanlığı'nın resmi duyuruları ile UNCITRAL'in sözleşme takip listesi düzenli olarak izlenmelidir.

5. AB 2008/52/EC Yönergesi ve uluslararası referans çerçevesi

Türkiye Avrupa Birliği üyesi olmamakla birlikte, 2008/52/EC sayılı AB Arabuluculuk Yönergesi'nin medeni ve ticari uyuşmazlıklarda sınır ötesi arabuluculuğa ilişkin getirdiği ilkesel çerçeve, uluslararası iyi uygulama standartlarını ortaya koyan temel referans dokümanlarından birini oluşturmaktadır. Yönerge, arabulucunun bağımsızlığı, sürecin gizliliği, zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin durması ile düzenlenen anlaşmanın icra edilebilirliği gibi temel ilkelerin AB üyesi devletlerde uyumlu biçimde düzenlenmesini sağlamış; bu yaklaşımın Türk arabuluculuk hukukunun şekillenmesine de dolaylı katkıları olmuştur. Aile arabuluculuğu alanında ise Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi'nin 21 Ocak 1998 tarihli ve R(98)1 sayılı Tavsiye Kararı, alanın uluslararası standartlarını belirleyen temel metin olarak kabul edilmekte ve karşılaştırmalı hukuk öğretisinde sıkça atıf konusu yapılmaktadır. Söz konusu enstrümanlar, Türk uzman arabulucusu bakımından bağlayıcı bir norm hiyerarşisinde yer almamakla birlikte, sürecin uluslararası nitelik kazandığı vakalarda iyi uygulamanın asgari standartlarını gösteren referans niteliğindedir.

6. Parkinson modeli: uluslararası aile arabuluculuğunun profesyonel disiplini

Uluslararası aile arabuluculuğu, sınır ötesi arabuluculuk içinde kendine özgü bir profesyonel disiplini gerektiren ve karşılaştırmalı hukuk birikimine yaslanan özel bir alan oluşturmaktadır. Lisa Parkinson'ın aile arabuluculuğu literatüründe temel referans kabul edilen Aile Arabuluculuğu başlıklı eserinin "Uluslararası Aile Arabuluculuğu ve Güncel Gelişmeler" başlıklı 14. bölümü, bu disiplinin uluslararası kabul gören çerçevesini ortaya koymakta; Parkinson'ın yaklaşımında öne çıkan ilkeler, Türk arabuluculuk uygulamasında da uzman pratiği için yol gösterici nitelik taşımaktadır.

Bu ilkelerin başında, eş-arabuluculuk (co-mediation) modelinin standart yöntem olarak benimsenmesi gelmektedir. Farklı uyrukluk veya kültürel arka plana sahip tarafların yer aldığı uyuşmazlıklarda, her bir tarafla aynı kültürel ve dilsel kökenden gelen bir arabulucunun çalıştığı eş-arabuluculuk modeli, masadaki güç dengesinin korunmasını ve müzakerede her iki tarafın da kendisini eşit ölçüde temsil edilmiş hissetmesini temin etmektedir. İkinci olarak, kültürel duyarlılık esastır; aile yapısı, ebeveynlik anlayışı ve mal rejimi algısı ülkeden ülkeye köklü biçimde farklılaşmakta, uzman arabulucu her iki kültürel çerçeveyi de tanımak ve yargı yoluyla çözümün hangi devlette hangi sonucu doğuracağını taraflara tarafsız biçimde aktarmakla yükümlü olmaktadır. Üçüncü olarak, iki dilli sürecin yürütülmesi profesyonel disiplini gerektirmektedir: tercüman kullanımı gizliliği ve aktarımın doğruluğunu doğrudan etkilediğinden, uluslararası süreçlerde profesyonel yeminli tercümanlarının görevlendirilmesi tercih edilmeli ve tutanaklarda hangi dilde hangi metnin imzalandığı açıkça kayda geçirilmelidir. Dördüncü olarak, çocukla ilgili her türlü anlaşma, çocuğun mutad meskeninin bulunduğu devletin hukukuna uygun ve oradaki mahkemece tanınabilecek biçimde düzenlenmelidir. Son olarak, çocukların farklı devletlerde yaşamasının söz konusu olduğu vakalarda, risk değerlendirmesi ve uygulamanın takibi bakımından Uluslararası Sosyal Hizmet Kuruluşu (ISS) gibi yapılarla işbirliği vazgeçilmez bir destek mekanizması oluşturmaktadır.

7. Çevrimiçi sınır ötesi arabuluculuğun özgün güçlükleri

Farklı devletlerde mukim tarafların yüz yüze bir araya gelmesinin her zaman mümkün olmaması, sınır ötesi arabuluculukta çevrimiçi yürütme yöntemini istisna olmaktan çıkarıp temel bir uygulama biçimine dönüştürmüştür. HUAK m.15 hükmü teknolojik araçların arabuluculuk sürecinde kullanılmasını mümkün kılmakta; Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 2025/5080 sayılı uyuşmazlığın giderilmesi kararı ise son tutanak tarihinin "tüm imzaların tamamlandığı gün" olduğunu netleştirmek suretiyle çevrimiçi süreçlerin doğurduğu zamansal belirsizliği gidermiştir.

Bununla birlikte, sınır ötesi çevrimiçi süreçlerin barındırdığı kendine özgü güçlükler vardır ve arabulucunun bunları sürecin planlanması aşamasında öngörmesi beklenmektedir. Tarafların mukim oldukları devletlerde imza yetkisinin ve elektronik imzanın hukuki geçerliliği farklı düzenlenmiş olabilmekte; belgenin her iki devlette de hüküm doğurabilmesi için ıslak imzalı nüshasının kurye yoluyla dolaştırılması bazen kaçınılmaz hâle gelmektedir. Tercüme ile teknoloji birbirinden ayrı değerlendirilemeyecek bileşenler olup, eş zamanlı tercüman bağlantısının arabuluculuk platformunun kendisi içinden sağlanması, gizliliğin korunması bakımından temel bir gerekliliktir. Saat dilimi farkının taraflardan biri için süreci geç saatlere taşıması, müzakere kapasitesini doğrudan etkilemekte ve sürecin planlanmasında dikkate alınması gereken bir parametre oluşturmaktadır. Nihayet, çevrimiçi ortamda kişisel verilerin korunması — GDPR ile KVKK'nın örtüştüğü düzlemde — uzman arabulucunun ayrıca özen göstermesi gereken bir yükümlülük doğurmakta; verilerin sınır ötesi aktarımına ilişkin yeterli güvencelerin teknik düzlemde sağlanması zorunluluk arz etmektedir.

8. Yabancı vekâletnamenin geçerliliği ve belgelerin tasdiki

Sınır ötesi sürecin temsil katmanı, yabancı vekâletnamenin Türkiye'de geçerlilik kazanması için gerekli formalitelerle çerçevelenmiştir. Yabancı vekâletname ya Türk konsolosluğunda usulüne uygun olarak düzenlenmiş olmalı ya da 1961 tarihli Lahey Apostil Sözleşmesi'ne taraf bulunan bir devlette noter onayı alınarak apostil şerhi taşımalıdır. Apostil sözleşmesine taraf olmayan devletlerde düzenlenen vekâletname bakımından konsolosluk tasdiki zorunlu hâle gelmektedir. Türkçe olarak düzenlenmemiş vekâletnamenin yeminli tercüman tarafından Türkçeye çevirisinin yapılması ve bu çevirinin usulüne uygun olarak onaylanması gerekmekte; aksi takdirde belgenin Türkiye'deki arabuluculuk sürecinde geçerliği bakımından ciddi tartışmaların gündeme gelmesi kaçınılmaz olmaktadır. Konunun ayrıntılı incelemesi için Vekâletnamede Özel Yetki ve Temsil Sorunları başlıklı çalışmamıza atıf yapılması yerinde olacaktır.

9. Yabancı arabuluculuk anlaşmasının Türkiye'de tanınması ve tenfizi

Yabancı ülkede düzenlenmiş bir arabuluculuk anlaşmasının Türkiye'de hüküm doğurabilmesi için izlenecek yol, anlaşmanın niteliğine göre üç farklı düzlemde şekillenmektedir. Söz konusu anlaşma yabancı devlette mahkeme onayı veya tescili yoluyla ilam niteliğini kazanmışsa, MÖHUK m.50-59 hükümleri uyarınca yabancı mahkeme kararları için öngörülen tanıma ve tenfiz rejimine tabidir. Singapur Sözleşmesi'nin Türkiye'de yürürlük kazanması hâlinde ise ticari nitelikli arabuluculuk anlaşmaları sözleşme rejimi uyarınca doğrudan tenfiz edilebilir hâle gelecek; bu durum mevcut sistemde önemli bir reform niteliği taşıyacaktır. Bu iki kategoriye girmeyen yabancı arabuluculuk anlaşmaları ise Türkiye'de bağımsız bir eda davası yoluyla sözleşmesel niteliğiyle ileri sürülebilmekte; söz konusu hâlde hâkim, anlaşmaya uygulanacak maddi hukuku MÖHUK'un bağlama kurallarına göre tespit ederek karara varmaktadır.

Türkiye'de düzenlenmiş bir arabuluculuk anlaşmasının yabancı devlette tanınması meselesi ise tamamen söz konusu devletin hukuk düzenine bağlı olarak şekillenmektedir. HUAK m.18/4 uyarınca taraflar ile avukatlarınca birlikte imzalanmış arabuluculuk anlaşma belgesi Türkiye'de ilam niteliğini haiz olmakla birlikte, bu nitelik yabancı devletin Türk ilamlarının tanınmasına ilişkin kurallarınca yeniden değerlendirilecek; örneğin ikili tanıma-tenfiz anlaşmasının varlığı, sözleşmesel mütekabiliyet veya yabancı devletin iç hukukunda öngörülen tanıma şartları bu süreçte belirleyici olacaktır.

10. Sonuç

Uluslararası sınır ötesi arabuluculuk, arabulucu açısından Türk hukukunun temel ilkelerinden bir kopuş değil, bu ilkelerin 5718 sayılı MÖHUK'un bağlama kurallarıyla ve uluslararası sözleşmeler ağıyla bütünleşik biçimde uygulanmasını ifade etmektedir. HUAK m.1/2 hükmü, yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıkları kanunun kapsamına baştan dâhil etmekte; elverişlilik denetimi sınır ötesi vakalarda da tarafların serbest tasarrufu eksenli olmakla birlikte, anlaşmanın hüküm doğurması beklenen yabancı hukuk düzeninin elverişlilik anlayışının da gözetilmesi gerekmektedir. Sözleşme uyuşmazlıklarında MÖHUK m.24, aile hukuku alanında ise m.14-17, maddi sonucu belirleyecek hukukun tespitinde yol göstericidir. 1980 tarihli Lahey Çocuk Kaçırma Sözleşmesi, çocuk merkezli sınır ötesi krizlerde arabuluculuğun konumlanışını belirlemekte; 2018 tarihli Singapur Sözleşmesi ise ticari nitelikli arabuluculuk anlaşmalarının uluslararası tenfizi bakımından yeni bir dönem açmış olup Türkiye'nin onay sürecinin tamamlanması bu alanda dönüştürücü etki yaratacaktır. Parkinson modeli ile Avrupa Konseyi'nin 1998 tarihli Tavsiye Kararı ise aile arabuluculuğu bakımından profesyonel disiplinin uluslararası omurgasını ortaya koymaktadır.

Kaynakça ve daha fazla okuma

Bu yazı genel bilgilendirme amacıyla hazırlanmıştır; somut bir uyuşmazlık hakkında hukuki tavsiye yerine geçmez. Uluslararası sınır ötesi bir arabuluculuğun hangi hukuka tabi olacağı ve anlaşmanın iki ülkede de hüküm doğurup doğurmayacağının tespiti, her olayın somut özelliklerine ve ilgili ülkelerin güncel mevzuatına göre değişir. Belirli bir olayda yürürlükteki mevzuat metni ve güncel uluslararası sözleşmelerin durumu ile birlikte değerlendirme yapılması önerilir.