Tüm yazılar

Aynı Avukatın Ortaklığın Giderilmesinde Birden Çok Paydaşı Temsili: Menfaat Çatışması Sınırı

Uzman arabulucular için · Dayanak: 1136 sayılı Avukatlık Kanunu m.38, TBB Meslek Kuralları m.36, HMK m.32/1 · Genel bilgilendirme yazısıdır.

Ortaklığın giderilmesine ilişkin uyuşmazlıkların arabuluculuk masasına taşınmasıyla birlikte; uygulamada en sık karşılaşılan, ancak öğretide en az tartışılan etik sorulardan biri kendini göstermektedir: paydaşların önemli bir kısmının aynı avukat tarafından temsil edilmesi mümkün müdür? Davacı ile davalıların yer yer aynı yöne baktığı, hatta arabuluculuk masasında "hep birlikte taşınmazdan kurtulalım" diye konuşabildiği bu uyuşmazlıklarda, paydaşlar arasında bir menfaat çatışması ilk bakışta görünmeyebilir. Bu çalışmada amaç; söz konusu sorunun hukuki çerçevesini Avukatlık Kanunu m.38/b ile TBB Meslek Kuralları m.36 ekseninde değerlendirmek ve Yargıtay'ın yerleşik bakışını gerçek karar künyeleri üzerinden incelemektir.

1. Hukuki çerçeve: m.38/b'nin lafzı ve kamu düzeni niteliği

1136 sayılı Avukatlık Kanunu m.38/b hükmü; avukatın "aynı işte menfaati zıt bir tarafa avukatlık etmiş veya mütalaa vermiş" olması durumunda, kendisine gelen teklifi reddetmek zorunda olduğunu emredici biçimde düzenlemektedir. Hükmün ikinci fıkrası (m.38/II), söz konusu zorunluluğun avukatların ortaklarını ve yanlarında çalıştırdıkları avukatları da kapsadığını açıkça belirtmiştir. TBB Meslek Kuralları m.36 ise "Bir anlaşmazlıkta taraflardan birine hukuki yardımda bulunan avukat, yararı çatışan öbür tarafın vekaletini alamaz, hiçbir hukuki yardımda bulunamaz" hükmü ile aynı yasağı disiplin boyutunda somutlaştırmaktadır.

Söz konusu yasağın iki temel özelliği bulunmaktadır: birincisi, kamu düzeninden olması; ikincisi ise mahkeme tarafından resen gözetilmesi gereğidir. Yargıtay 2. Hukuk Dairesi'nin 5.5.2003 tarihli 2003/14808 E., 2003/16289 K. sayılı kararı bu noktada nettir: "Avukatlık Kanununun 38/b maddesinde avukat aynı işte menfaati zıt bir tarafa avukatlık etmiş veya mütalaa vermiş olursa, işi reddetmesi gerektiği hükmü yer almaktadır. Yasa ile izlenen amaç, avukatın aldığı vekalet sonucu vakıf olduğu sırları önceki müvekkilinin aleyhine kullanmayı önlemektir. Yasa maddesinde öngörülen husus kamu düzeni ile ilgili olup mahkemece resen gözetilir."

Aynı yaklaşım, Yargıtay 8. Hukuk Dairesi'nin 6.6.2014 tarihli 2014/11103 E., 2014/11731 K. sayılı kararında da pekiştirilmiştir: "Kamu düzeniyle ilgili ve resen dikkate alınması gereken bu hüküm uyarınca, davada menfaatleri çatışan tarafların aynı avukat tarafından temsil edilmeleri kanuna aykırıdır."

2. "Aynı iş" kavramı: bütüncül hayat ilişkisi

Avukatlık Kanunu m.38/b'nin uygulanmasında belirleyici unsur, iki vekâlet görevinin "aynı işte" sayılıp sayılmadığıdır. Öğretide, Alman uygulamasından da etkilenerek geliştirilen yaygın görüşe göre, "aynı iş" olgusu; "bütüncül bir hayat ilişkisi"ne indirgenebilen maddi ve hukuki olgulardan oluşan vekâletler bakımından söz konusudur. Aynı tarihsel sürecin parçası olan, kaynağı ortak bulunan ihtilaflar; davalar veya talepler farklı görünüm taşısa bile bütüncül bir hayat ilişkisi içinde yer aldıkları sürece "aynı iş" olarak değerlendirilir (Aday, "Avukatın Çatışan Menfaatleri Temsil Yasağı Bakımından 'Aynı İş' Olgusu", ERÜHFD C.X S.2, 2015, s.18 vd.).

Ortaklığın giderilmesi uyuşmazlıkları, söz konusu kavramın tipik bir örneğini oluşturmaktadır. Zira bu uyuşmazlıklarda paydaşların hak ve yükümlülükleri; paylı veya elbirliği mülkiyetinin sona erdirilmesine ilişkin ortak bir hukuki olguya, yani tek bir kaynağa dayanır. Şu hâlde, paydaşlardan herhangi ikisinin aynı avukatla temsil edilmesi sorusu "aynı iş" şartı bakımından kolayca olumlu yanıtlanmakta; geriye yalnızca menfaatlerinin gerçekten zıt olup olmadığının tespiti kalmaktadır.

3. Paydaşlar arasında gerçek bir menfaat çatışması var mıdır?

Uygulamada sıklıkla dile getirilen ilk savunma şu doğrultudadır: "Ortaklığın giderilmesi davasında kazanan ve kaybeden taraf yoktur; tüm paydaşlar paydaşlığın sona ermesi yönünde aynı amaç doğrultusunda hareket ederler." Söz konusu görüş, paydaşların ana iradesinin "ortak amaç" olduğunu vurgulamakta; bu suretle aynı avukatın temsilinin sakıncasız olabileceği imasını taşımaktadır.

Ne var ki gerçekçi bir değerlendirme, paydaşlar arasında menfaat çatışmasının iradenin yüzeyinde değil; alt katmanda her zaman var olabileceğini göstermektedir:

Yargıtay 8. Hukuk Dairesi'nin 6.6.2014 tarihli 2014/11103 E., 2014/11731 K. sayılı kararı, söz konusu yapısal sorunu açık biçimde tespit etmiştir. Vasiyetnamenin iptali talebinde tüm davacılar, dış görünüş itibarıyla "iptal" amacında birleşmiş gibi görünseler de, iç katmanda iptalin ardından hangisinin saklı pay olarak ne alacağı sorusunda menfaatler kaçınılmaz biçimde ayrışmaktadır. Karara göre "davada menfaatleri çatışan tarafların aynı avukat tarafından temsil edilmeleri kanuna aykırıdır" ve mahkemece "davacılar vekiline davada çıkarları çatışan taraflardan sadece bir tarafı temsil edebileceği hatırlatılarak, kendisinden davacılardan hangisini temsil edeceğinin sorulması" gerekmektedir. Söz konusu yaklaşım, ortaklığın giderilmesi uyuşmazlığına evleviyetle uygulanır.

4. Tarafların rızası yasağı kaldırır mı?

Avukatlık Kanunu m.38/b'nin kamu düzeninden olması nedeniyle, tarafların açık ve aydınlatılmış rızası dahi yasağı ortadan kaldırmaz. Söz konusu yaklaşım öğretide de yerleşmiş durumdadır: yasak, yalnızca taraflara ait sübjektif bir hakkı korumakla kalmaz; aynı zamanda yargının ve kamunun avukatlık mesleğine duyduğu güveni de muhafaza eder. Bu sebeple bireysel rıza, yasağı bertaraf etmek bakımından yetersiz sayılmaktadır.

Yargıtay'ın yukarıda anılan 2003 ve 2014 tarihli kararlarında yer alan "resen gözetme" vurgusu, bu sonucu doğrudan desteklemektedir. Mahkeme, tarafların aksi yöndeki rızalarına bakmaksızın m.38/b'nin uygulanmasını gözetmekle yükümlüdür. Şu hâlde, ortaklığın giderilmesi sürecinde paydaşlar avukata "bizi hep birlikte temsil edin, aramızda bir sorun yok" demiş olsalar bile; söz konusu beyan, ne yasağı kaldırır ne de avukatı disiplin sorumluluğundan korumaya elverişlidir.

5. Yargıtay'ın yöntemi: tercihe zorlama veya çekilme

Aynı avukatın menfaati çatışan birden çok tarafı temsil ettiğinin tespit edildiği hâllerde, yargı yerleşik bir yöntem uygulamaktadır: avukattan, taraflardan hangisini temsil etmeyi tercih ettiği sorulur; tercih ettiği tarafa ilişkin vekillik devam eder, diğer taraflar ise bizzat yahut başka bir vekille temsil edilir. Yargıtay 8. Hukuk Dairesi'nin 6.6.2014 tarihli 2014/11103 E., 2014/11731 K. sayılı kararındaki "hangisini temsil edeceğinin sorulması, temsil etmeyeceği davacı veya davacılar için vekillikten kanunen çekildiği kabul edilerek" formülü, söz konusu yöntemi açık biçimde ortaya koymaktadır.

Aynı yaklaşım; Yargıtay 1. Hukuk Dairesi'nin 17.2.2011 tarihli 2011/417 E., 2011/1711 K. ve Yargıtay 10. Hukuk Dairesi'nin 1.11.2011 tarihli 2011/3779 E., 2011/15177 K. sayılı kararlarında da yinelenmiştir.

Öğretide bu uygulama eleştirilmiştir: avukatın, çekildiği müvekkilinden elde ettiği sır niteliğindeki bilgileri tercih ettiği müvekkili lehine kullanma riski tercihten sonra da varlığını sürdürdüğünden, daha sıkı bir yaklaşımın — yani avukatın tüm vekâlet görevlerinden çekilmesinin — daha isabetli olacağı savunulmaktadır (Aday, agm., s.9 vd.).

6. Avukatlık ortaklığı ve ortak büro: m.38/II ve MesK m.36/II

Yasağın kapsamı, bireysel avukatla sınırlı değildir. Avukatlık Kanunu m.38/II, yasağın avukatların ortaklarını ve yanlarında çalıştırdıkları avukatları da kapsadığını açıkça hükme bağlamıştır. TBB Meslek Kuralları m.36/II ise "Ortak büroda çalışan avukatlar da, yararları çatışan kimseleri temsil etmemek kuralı ile bağlıdırlar" ifadesi ile yasağın kapsamını ortak büro şekline de teşmil etmektedir.

Öğretide; m.36/II'nin Kanun lafzının ötesine geçtiği yönünde eleştiriler bulunmaktadır (Aday, agm., s.16). Söz konusu eleştiriden bağımsız olarak, uygulamada baroların ve disiplin kurullarının yasağı ortak büroyu da kapsayacak biçimde yorumladığı görülmektedir. Şu hâlde, aynı büroda farklı paydaşların ayrı avukatlarca temsilinin planlanması sırasında da bu disiplinin gözetilmesi gerekir.

7. Sırrın korunması ve güven ilişkisi

Avukatlık Kanunu m.38/b yasağının temel amaçlarından biri; avukatın, bir müvekkilinden öğrendiği sırrı diğer müvekkilinin lehine kullanmasını önlemektir. Söz konusu boyut, Yargıtay 2. HD'nin 5.5.2003 tarihli 2003/14808 E., 2003/16289 K. sayılı kararında özellikle vurgulanmıştır.

Ortaklığın giderilmesi sürecinde bu mantığın somut bir yansımasıyla karşılaşılmaktadır: aynı avukatın üç paydaşı birlikte temsil etmesi hâlinde; paydaşlardan birinin sözlü olarak avukata aktardığı bir bilgi — sözgelimi gerçek piyasa değeri, gizli bir teklif yahut taşınmaza ilişkin paylaşılmamış bir özellik — diğer paydaşlar aleyhine kullanılabilecek bir müzakere unsuruna dönüşebilir. Arabuluculukta gizlilik ilkesinin (6325 sayılı Kanun m.4) yanı sıra; avukatın sır saklama yükümlülüğü (Avukatlık Kanunu m.36) de bu tabloda korunması gereken ikinci katmanı oluşturmaktadır.

8. TBB Disiplin Kurulu'nun yaklaşımı

TBB Disiplin Kurulu'nun yerleşik tutumu; m.38/b hükmünü genişletici biçimde yorumlamak yönündedir. "Aynı zaman dilimi içerisinde ayrı işlerde olsa bile bir kişinin hem yararına hem de zararına avukatlık yapması" Meslek Kuralları'na aykırı sayılmıştır (TBBDK 30.9.2005 tarihli 2005/228 E., 2005/314 K. sayılı kararı). Şu hâlde söz konusu yaklaşım; ortaklığın giderilmesi gibi tek bir uyuşmazlıkta menfaati ihtimalen zıt birden çok paydaşın temsiline çok daha güçlü biçimde uygulanmaktadır.

Uygulamada disiplin kurulu; yasak ihlalinin tespitinde "fiili menfaat çatışmasının gerçekleşip gerçekleşmediği" sorusunu çoğunlukla derinleştirmeden, biçimsel olarak iki tarafın aynı avukatla temsilini yeterli görmektedir. Bu durum; hem avukatlar hem de süreci yönetmek durumunda kalan arabulucular bakımından ihtiyatlı bir tutumu zorunlu kılmaktadır.

9. Arabuluculukta pratik yansıma: arabulucunun aydınlatma yükümlülüğü

Arabulucu, m.38/b hükmünün uygulayıcı mercii değildir; ne var ki yasak ihlalini sezdiği takdirde sürecin sıhhati ve tarafların hak kaybına uğramaması bakımından aydınlatma yükümlülüğü altında bulunmaktadır. Bu çerçevede önerilebilecek bazı uygulama ilkeleri şunlardır:

10. Anlaşma belgesinin geçerlilik boyutu

Aynı avukatın birden çok paydaşı temsil ettiği bir arabuluculuk sürecinde anlaşma sağlanır ve belge imzalanırsa; sulh hukuk mahkemesi nezdinde icra edilebilirlik şerhi alınırken herhangi bir engelle karşılaşılması söz konusu olabilir mi?

Söz konusu meseleye ilişkin doğrudan bir içtihat bulunmamaktadır. Bununla birlikte, sulh hukuk mahkemesinin icra edilebilirlik şerhi denetimi sırasında belge "cebrî icraya elverişlilik" yönünden incelenirken, vekâlet sorununun fiilen gündeme gelmesi de ihtimal dahilindedir. Bu sebeple uygulamada en güvenli yol; menfaatleri çatışan paydaşların ayrı avukatlarla temsil edilmesinin sağlanması ve belgenin bu güvence altında düzenlenmesidir.

11. Sonuç

Ortaklığın giderilmesi uyuşmazlığının "ortak amaç" görüntüsü altında her zaman bir alt katmanı bulunmaktadır: aynen taksim mi yoksa satış mı tercih edilecek, hisse devri kime yapılacak, hangi parça hangi paydaşa düşecek, masraflar nasıl paylaşılacak... Söz konusu alt katman; paydaşlar arasında m.38/b anlamında "menfaat çatışması" olarak okunmaya hazır gerilimler barındırmaktadır. Yargıtay'ın yerleşik tutumu, kamu düzeni vurgusu ile mahkemenin resen gözetme yükümlülüğüne dayanmakta olup tarafların açık rızası dahi söz konusu yasağı bertaraf etmez.

Arabulucu bakımından bu disiplin, "vekâleti denetlemek" anlamına gelmez; ne var ki müzakere masasında aynı avukatın birden çok paydaşı temsil ettiği görülüyorsa, aydınlatma yükümlülüğü çerçevesinde tarafları riskler hakkında bilgilendirmek ve gerektiğinde ayrı vekille temsil edilmelerini önermek, anlaşma belgesinin sonradan sarsılmasının önüne geçecektir. Şu hâlde iyi yürütülmüş bir arabuluculuk; yalnızca taraflar arasındaki uyuşmazlığı çözmekle kalmaz, hukuki sıhhati de aynı zamanda muhafaza eder.

Kaynak ve daha fazla okuma

Bu yazı genel bilgilendirme amacıyla hazırlanmıştır; somut bir uyuşmazlık hakkında hukuki tavsiye yerine geçmez. Anılan Yargıtay kararları yayımlandıkları tarihteki mevzuat çerçevesinde verilmiştir; kararların ilkesel yaklaşımları yürürlükteki Avukatlık Kanunu m.38/b ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu m.32/1 hükümleri bakımından değer taşımaktadır. Belirli bir olayda yürürlükteki mevzuat metni ve güncel içtihatla birlikte değerlendirme yapılması önerilir.